一、“避风港”原则

“避风港”原则的条款最早来自美国1998年制定的《数字千年版权法案》（DMCA法案），是指在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任，即“避风港”原则包括两部分，“通知+移除”。 后来避风港原则也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。

中国对于“避风港原则”的吸收和立法，主要体现在《信息网络传播权保护条例》的相关条款中。2006年7月1日，《信息网络传播权保护条例》（简称《条例》）正式施行，网络“高速公路”上包括信息的发布、传达、引用等一系列问题都将得到更进一步的规范。同时，《条例》也明确规定了信息网络传播权领域的“避风港”原则。其中《条例》第14条和第23条，参考国际通行做法，建立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序，大大减少了搜索引擎公司承担法律责任的概率。

《条例》第14条规定：“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。　权利人应当对通知书的真实性负责。

《条例》第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断  开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”

另外，国家知识产权局、信息产业部于2005年4月30日发布的《互联网著作权行政保护办法》第12条亦规定：“没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。”

“避风港规则”的实质是法律对网络服务商给予特殊保护，目的在于为新兴互联网产业提供宽松发展的“避风港”，从而促进网络经济的快速发展。“避风港规则”随着互联网产业的普及，逐渐被包括中国在内的世界大部分国家所接纳，成为互联网版权保护的核心规则。“避风港原则”实际上是对不存在主观恶意的网络服务提供商的保护，毕竟网络中的内容过于庞杂，将事先审查信息网络传播权合法性的义务强加于网络服务提供商是不现实的，也是不公平的。形象地讲，网络就是汪洋大海，那些未经授权的作品是狂风巨浪，而网络服务提供商就是外出捕捞的渔船，当渔船接到风浪即将来袭的通知后，可以驶入永远风平浪静的“避风港”，免受风浪的侵袭。

然而，很多网络服务提供商以“避风港原则”对抗权利人，为了避免“避风港原则”的无限扩大，损害权利人的利益，与“避风港”原则的例外——“红旗原则”也同时出现。

二、“避风港”原则的例外——红旗原则

19世纪60年代，蒸汽机开始被用于交通运输业，人们对这种动力强劲的机器又爱又怕。1865年，为了防止安装了蒸汽引擎的机动车“危及公共安全”，英国议会专门通过了一项《机动车法案》，规定凡是行驶的机动车必须配备一名专职“旗手”，步行于车辆前方55米的地方，手持一面红旗以警告周围的行人和马车——车来啦！因此，这部法案又被称为“红旗法案”。

随着互联网飞速发展，在互联网的信息高速路上也出现了一种被称为“红旗原则”的法律理论。“红旗原则”最早规定在DMCA中，中国《信息网络传播权保护条例》也借鉴了这个原则。《条例》第23条中规定：“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”。网络服务提供商必须“不知道也没有合理的理由应当知道”侵权作品的存在，才能获得“避风港原则”的庇护。条例中规定的“明知”很容易理解，就是权利人向网络服务提供商发出通知后，网络服务提供商知道了侵权作品的存在，仍拒不删除，就应当承担共同侵权责任。

《条例》中规定的“应知”即为“红旗原则”的具体体现，也是“避风港”原则的例外。网络服务提供商提供了信息存储空间，个别网络用户将侵权作品上传。一开始，侵权作品被湮没在众多的作品中，但网络服务提供商通过一些技术手段，例如按点击率自动生成排行榜，或通过其他技术手段将电影作品分成“动作”、“喜剧”、“爱情”、“动画”等门类，而侵权作品在此过程中，可能会升至排行榜的前列，有可能会被归入某一门类。这时，侵权作品就会像一面鲜艳的“红旗”一样渐渐升起，飘扬在网络服务提供商的面前。如果网络服务提供商仍然掩耳盗铃，仍然说自己不知道侵权作品的存在，显然是站不住脚的。在这种情况下，完全可以推定网络服务提供商对侵权作品的存在是“应知”的，应承担共同侵权的责任。

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